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一起生产经营有毒有害小黄鱼鲞案
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发布时间：2009/7/27 点击：
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案例简介
2004年06月21日，某市区卫生局对某水产市场的鱼鲞进行抽检，送该区疾病控制中心进行检测，检测结果表明从市场内业主陶某处采集的小黄鱼鲞样品中残留敌敌畏、敌百虫。在得到检测结果之后，对当事人的违法情况进行立案。同日该区卫生局立即对该摊位的小黄鱼鲞进行了封存，依法作出了检查笔录、询问笔录和卫生行政控制决定书。为了查清当事人的违法所得的情况和同批次的小黄鱼鲞的售出数量以及毒鱼鲞的来源，卫生监督员要求业主提供产品进出货的书面凭证。但业主陶某称其摊位产品都为直接的现金交易，没有书面凭证。
为此，该区卫生局根据卫生监督员的合议意见认为：该业主的行为已构成违反《中华人民共和国食品卫生法》第九条第（二）项的规定，且因为没有交易的书面凭证，无法查清该摊位的违法所得数额，于2004年07月05日对该业主实施行政处罚听证告知。当事人陶某自愿放弃听证，2004年07月09日，该区卫生局作出：1、责令立即停止经营被检出敌敌畏、敌百虫的小黄鱼鲞；2、责令销毁该批小黄鱼鲞150公斤；3、罚款人民币10000.00元的行政处罚。该摊位业主于当日交纳了罚款，并贴出了收回有毒小黄鱼鲞的公告，7月15日在该区卫生局卫生监督员的监督下，该摊位业主销毁了被检出敌敌畏、敌百虫的小黄鱼鲞。
案例讨论
从国内的情况来看，近两年在水产品特别是咸鱼、鱼鲞中浸泡、喷洒农药的事件屡有发生，本案则是一起典型的经营有毒有害食品案。该案定性准确，程序和实体都把握较好，为后期的行政处罚奠定了基础。
本案的关键点是调查取证、违法所得的认定以及法律法规的适用。
1. 调查取证
本案处理及时，取证充分。在得到检测的结果后，立即对陶某摊位的同批次小黄鱼鲞进行了封存，并对经营场所、实物拍摄了照片，制作了封存涉案标的物的现场检查笔录，并对当事人进行了询问，制作了询问笔录，使得物证和书证齐全，形成了牢固的证据锁链关系，为确定控制食品的数量及行政处罚提供了依据。
2. 违法所得的认定
在本案中当事人不能提供交易的书面记录，在无法认定违法所得的情况下，依照《食品卫生行政处罚办法》第七条第三款的规定“不提供或者不如实提供证明材料证明其违法所得，按照没有违法所得查处”，对该案以没有违法所得论处，依照《食品卫生法》第四十二条之规定“处以一千以上五万以下的罚款”，由于出售有毒有害食品是一种性质比较严重的违法行为，但当事人能够积极配合，主动采取补救措施，所以对其处以10000.00元的行政处罚而没有处以最高额度的罚款，并且没有吊销业主的卫生许可证。
3. 法律的适用
本案适用的条款是《中华人民共和国食品卫生法》第九条第（二）项的规定，对当事人作出罚款的额度充分考虑了案件涉及的数量和当事人采取的补救措施，是适中的。对于本案是否构成“以罚代刑”，依照《刑法》第一百四十四条规定“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；造成严重事物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第一百四十一条的规定处罚”。从生产、销售有毒有害食品罪的构成要件进行分析，要成立该罪，在主观要件上要求有主观故意（“销售明知……”），而本案没有证据表明当事人存在主观故意，因此本案使用《食品卫生法》不存在“以刑代罚”的问题。
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